劳动合同法修正案：重新界定“三性”范围

557243条，这是劳动合同法修正案（草案）仅用一个月征集到的意见，创造我国有法案公开征求意见的最高纪录。

8月5日，该法案结束征求意见。在劳务派遣工数量庞大的中国劳动力市场上，法案的修正背后，是劳动者最切身的劳动经济权、就业稳定权和职业发展权。

修正案对此前一直存在争议的“三性”岗位范围做出界定，提高劳务派遣单位门槛，同时增加违法处罚力度。但对作为劳务派遣主体的事业单位和国企、外企，并未触动太多利益。

中国劳动关系学院劳动关系系主任乔健说：“可以通过全国总工会与国资委、中国企联集体协商，共同订立一个全国性集体合同的方式来规范劳务派遣，更胜于修法。”

不过他也认为，做出法律的界定和规范有胜于无。从劳动执法监督和用工单位主动规范自己行为的角度，还是有作用的。

重新界定“三性”范围

正如全国人大常委会委员信春鹰在审议草案时所言，劳务派遣规模越来越大，如果再不及时、明确地在法律上加以规范，劳务派遣很可能会发展成用工主渠道，瓦解我们的劳动法律制度。

据全总估计，全国劳务派遣工总量在3000万人左右。北京市在2008年劳务派遣工只有8万人，劳动合同法实施后，2011年末已激增到60万人。实施三年半，历经全国人大常委会两次专题调研，《劳动合同法》启动修订。

现行劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

由于对“三性”一直没有明确的定义和边界，劳动合同法实施以来，劳务派遣用工数量快速增长，部分企业突破“三性”岗位范围，在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。

为严格限制劳务派遣用工，修订草案规定劳务派遣只能在“三性”岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：

临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可由被派遣劳动者替代工作。

参与法案座谈讨论的学者们也承认，法律条款不可能穷尽所有情况，通过法规制定科学而又具有可操作性的条款并不容易。

比如讨论焦点之一的“替代性”

草案规定是职工如果脱产学习、休假等原因，暂时空出的岗位可以使用劳务派遣工，但除脱产学习、休假之外的原因难以详细化。“上半年审议通过了新的中 国职业大典，如果能把职业大典和‘三性’界定结合在一起，效果会更好。靠通过几个条款来规定难以形成有效约束。”乔健告诉记者。

比如可采取行业集体协商方式，规定不同行业劳务派遣的岗位，从总数和结构做出规范。比如日本采取负面列表，规定哪些行业不得采取劳务派遣，劳务派遣不能冲击主流用工岗位。

他认为，有必要出台劳务派遣相关规定，对规章做出更清晰的解释和规范，对本法形成补充。

劳务派遣单位先过审批关

劳务派遣被滥用，还涉及到对劳务派遣公司的监管问题。

修改后的草案提出，劳务派遣单位门槛从注册资本五十万元提高到一百万元。更关键的是，“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

劳务派遣单位管理究竟是审批制，还是备案制？这是争论已久的问题。

有专家介绍，原《劳动合同法》没有明确说明采用哪种形式，但是表达的涵义是采取备案方式。“只要达到注册金50万元这个标准，就可以设置机构，不像职业介绍机构，需要行政部门审批。”

这也成为劳务派遣泛滥的重要原因。

《劳动合同法》制定之初的用意是，通过市场化方式来规范劳资关系，而不像过去通过行政审批办法来促进某类企业发展，而且将审批的权力放在政府手里容易产生更多寻租行为。

在劳动关系转型初期，劳务派遣单位本身就归劳动行政部门管理。为了规避行政管制的弊端，却出现一放就乱的弊病。《劳动合同法》颁布实施后，大量劳务派遣机构涌现。

“因此，从备案制回到审批制，从源头由行政控制起来，也是一种无奈之举。”乔健说。

至于现存劳务派遣机构，在修订案颁布后是否需要重新去行政部门审批，业内人士认为这是相当于把难题甩给了劳动行政部门或是执法监督部门，肯定需要一个过程。

乔健说：“修正案颁布以后，对劳动执法方面有高要求，执法部门要有相应手段、力量来保证法律落实到位，目前劳动执法检查体系还难以满足要求。”