避雷！某医院入职前试工 1 个月，月薪 0 元
日期：2022-10-10
来源：丁香人才公众号
最近在丁香园求职版块，看到了站友的帖子：
进医院前要「试工」，试工期还不给钱？这是啥情况？会不会被白嫖劳动成果？又会对自己有多大风险？
图源：丁香园论坛求职板块 很多医生在找工作的时候，往往会因医院的规定而面临「试工」的问题。试工，与面试、笔试类似，更多的是用人单位与求职者进一步相互了解、彼此选择的过程，在实际生活中亦被称为「试用」。
「试工」虽然非专业法律术语，但并不意味着医疗机构可以「尚未建立正式劳动合同关系」为由，而故意延长试工期限和给予较低的薪资待遇。
实际中的「试工」与《劳动合同法》中的「试用期」是否可以划等号？以下笔者将从法律的角度对相关「试工」问题进行逐一说明。
试工期与试用期 并非同一概念
虽然「试工期限」法律无明确规定，但是《劳动合同法》对试用期限做了明确的规定。一般而言，「试工期限」的时间不得、也不能超过相应的试用期限。
根据《劳动合同法》第 19 条规定：
「劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。」
所以，单纯的试工试岗概念不足以判定双方是否存在劳动关系。
实践中均存在将试工认定构成劳动关系和不构成劳动关系的判例，其中认定构成劳动关系的案例中，认定理由主要包括试工时间过长、潜在聘用人员受用人单位管理规制、聘用人员实际享有和履行劳动权利义务等。
所从判例上来看，试工期与试用期并非同一概念。
可不可以签订 试工协议？
可以。试工并非法律概念，法律法规并未明确禁止，根据法不禁止即可为原则，用人单位与潜在聘用对象可以签订试工协议。
试工中，医疗人员的权利义务源于双方关于试工协议的约定，所以双方在试工前签署书面试工协议，明确双方的权利义务，对防止纠纷的发生确有必要。
要遵守医疗机构的 管理制度吗？
从医疗机构角度而言，潜在聘用人员并非医院的正式劳动者，其试工权利义务源于双方签订的试工协议书，而非试工医院的管理制度。
所以，在双方未建立劳动用工关系前，试工人员受双方约定的协议约束，而非医疗机构的管理制度。
但是，对于工作过程必然要遵守的工作规程、操作手册，试工人员依然要遵守。
比如入院录需要在患者入院后 24 小时内完成，首次病程记录需要在患者入院后 8 小时内完成等。
若医学生在试工期间被要求需要严格遵循医院的管理制度，比如医院规定的上下班时间，双休时间等，则「试工期」应被理解为「试用期」。
试工期限要多长？
试工期限不宜过长，通常在数小时至数日之间，试工期限过长，有可能被认定为双方存在劳动关系，该试工期可能被认定为「试用期」。
比如试工期 2 个月或者更长时间，则试工期限明显过长，若在试工结束之后，医疗机构以应聘人不具备从事临床或行政工作的能力而不予以聘用，在某种程度上有种医院以较低的市场价格来购买与其价格不相对应的劳动力，在职称中俗称 PUA。
试工报酬？
实践中，有不少用人单位在与潜在聘用人员约定试工期间无工资，或者以较低的薪酬予以支付潜在聘用人员的劳动成果。
比如就有丁香站友反映河南某中心医院在试工期间并无工资。
但在法律实务中常会认为，只要潜在聘用人员履行了试工协议，且用人单位从试工中受益，便应当向潜在聘用人员支付一定的报酬。
作为医学生，即使是在试工期间从事临床相关工作，其劳动行为本身是为医院创造了具体收益。医院应当合理支付其试工期间的薪酬待遇。
但合理界限如何予以法律界定，法院一般会先审慎「试工」性质。若表为「试工」，实为「试用」，根据《劳动合同法》第二十条的规定：
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80 %，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
与此同时，在「试工」期间还应当为「试工人员」缴纳五险一金。
试工结束后一定会签合同吗？
试工过程中，医疗机构需要对潜在聘用人员的工作能力等进行考察，潜在聘用人员也同时会对从事工作的内容及用人单位进行评价。
试工过程中或试工结束后，双方并不一定有建立劳动关系的意向，所以除试工协议明确约定外，试工结束后并非一定要建立劳动关系。
但若试工时间过长，如≥3 个月，且试工者存在遵守用人单位规章制度的情形，则试工期限应被理解为试用期限。
若医学生在此期间内并未违反法律法规和医院的有关规定，且有意成为正式员工，则需要根据欲签订的《劳动合同》内容决定是否终止试用（成为正式职工）或延长试用期间（不得超过 6 个月）。
图源：丁香园论坛求职板块
试工最大的法律风险是工伤风险，如医务人员在试工期间被针头扎伤从而感染上某种传染病；在试工期间，回家路途中遭遇不幸等内容。
在试工纠纷判例中，聘用对象与用人单位的争议纠纷大部分是工伤赔偿纠纷。试工过程中劳动者发生伤害的，几乎全部被认定为工伤。
而对于用人单位而言，由于尚未建立正式的劳动合同关系，医院几乎不可能为试工人员购买相应的工伤保险，所以一旦发生工伤或视同工伤的情形，用人单位将面临承担潜在聘用人员应享有的工伤保险待遇的责任。
若医院拒绝履行其相应的责任，当事人则可以向医院所在地的劳动稽查部门予以如实反映。
若反映无效，则可以提起民事诉讼，要求试工医院承担相应的赔偿责任。
本文作者：陈陈
致谢：本文由北京（上海）盈科律师事务所陈明冬律师审核发布
题图来源：视觉中国
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