一次考不上执医将被辞退！并退还 1 年工资？

执业医师资格考试是医学生从事临床工作必须要通过的国家级资格考试，被称为中国最难考的十大考试之一。

对于很多刚从学校毕业的医学生而言，在找工作的时候，医院并不会要求有相应的资格证，但会强调，应在工作之后尽快获得。比如笔者在 2015 年毕业找工作的时候，医院便明确提出应当在三年内获得执医证，不然的话就会被辞退。

前几日，2021 年毕业的小李找我，说自己今年执医又没过，医务处找她谈话了两次。意思是，要么调离临床，要么予以降薪。小李问我该怎么办？

无独有偶，有丁香网友同样发帖称，「自己签了单位出去委培，医院规定第一年执医不过就辞退。」同时，该网友还问道，「辞退的话是否需要退还一年的基本工资？」

（截图来源：丁香园 App）

针对这种问题，需要分两种情况讨论。

一、合同中明确了相应的内容

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部分医疗机构在和劳动者（以医学生、和未获取相应资格证（如：执医证、药师证、护理证等）的医务人员为为主）签订相应的劳动合同时，往往会在合同内明确具体的内容，比如必须在入职 3 年内通过相应的资格考试，若未通过者，医院有权随时解除相应的劳动合同。

由于提供劳动的医学生、医务人员在民法上属于完全民事行为能力人，其做出的行为、签署的合同，属于真实意思表示，且当事人（劳动者）知道所签署合同的具体内容以及内容下所对应的后果，且合同内容不违反相应的法律法规以及条例。那么此类合同内容就具有相应的法律效力，对于当事人而言，具有约束力。

但如果合同中约定了以下的内容，即使当事人当时同意且予以签字，因为违反了法律的禁止性规定，那么对于违反了法律禁止性规定的合同内容则不对劳动者产生相应的法律效力。如：

①、需要通过相应的资格考试后才给予缴纳五险一金；（违反了《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国保险法》等）

②、十年内不得辞职；

③、规培后若辞职需要还返规培期间发放的基本工资以及缴纳的五险一金，并赔偿相应的违约金等。

……

以上约定，由于明确违反了相应的法律法规，因此，即使劳动者和医疗机构签订了劳动合同，并且对上述的规定知情，且自愿服从医院的管理，但因为法律的强制性规定并不以劳动者自愿放弃自身的权益而失效。因此，对于部分合同的内容应当分别来看。

而对于以下的劳动合同，由于法律没有明确的规定，若医院根据自身制定了相应的院内准则，只要不和上位法冲突且不违反社会公序良俗，则属于有效条款，对双方均具有束缚力。比如：

①、上班期间应当正装，不可穿拖鞋、短裤等上班，若被发现，罚款五十；

②、不得迟到早退，交班应在场等；

……

二、合同未明确具体的内容细节

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然而，并不是所有的医院都会在和医学生/医务人员签订劳动合同时对于是否通过相应的职称考试而进行明确（奖励或者惩罚）。在现实社会里，部分医院在和医学生签订劳动合同时，会明确医学生相应的职责，比如作为实习医生应当服从科室带教老师的管教；准时上下班等。但是往往不会明确约定在入职第二年或者几年内必须要通过执业医师资格考试。

未具体明确几年内必须要通过执业考试的原因在于，一来，医学生自身深知通过执业考试很重要，不需要医院层面反复强调；二来，有些医疗机构并不会太强调有无通过执业考试。因为通没通过都是在临床干活，即使没通过，科室也有主治，副高等医生。甚至，对于没通过的医学生，医院还能减少相应地用人成本（医院内有证和没证，待遇往往不同）。

若合同中并未明确上述内容，医院仅以当事人未通过执业资格考试为由要求解除和劳动者的合同，则属于违法，应当承担相应地赔偿金。

那么医院能否以当事人未通过执业资格考试从而不能胜任临床工作为由解除劳动合同呢？这个则需要具体问题具体分析。

对于一些未通过相应执业资格考试的医学生而言，也 确实存在着相应的问题。若医院根据合同的内容将医学生调离临床而从事其他和医学相关的工作，且在数年内仍未通过执业资格考试，那么医院可以根据相应的法律法规解除和劳动者的用人关系。但上述的前提是需要严格按照法律法规的规定。

那么医院是否可以在后续的合同中添加相应地条款，比如，在劳动者相应地义务条款中自行加入「入职 2 年内未通过执业资格考试者医院有权解除和当事人的劳动关系」呢？

对于这种情况，北京盈科（上海）律师事务所陈明冬律师认为：「对于上述这种情况，其属于变更了合同内容。对于变更的具体内容，用人单位（医疗机构）应当与当事人（医学生，医务人员）重新签订劳动合同，或者补充劳动合同，且合同内容中应当明确变更/补充的内容。如果劳动者不同意合同内容的变更部分，医疗机构以已经告知当事人为由要求解除劳动合同的，属于非法解除劳动合同，应当承担相应的违约责任。」

三、离职后是否需要退还基本工资

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该丁香网友还问道，「如果执医未过，医院辞退的话是否需要退还一年的基本工资？」

工资是劳动者通过提供劳动所获得的报酬，是法律的强制性规定。劳动者提供劳动（包括体力劳动和脑力劳动），用人单位应当支付相应的工资。

通过该丁香网友的描述，他的担心是自己出去委培，未在自己的医院上班，那么由于未给自己的医院提供劳动，医院就有相应的权力要求当事人退返一年的基本工资。

对于这种担心，可以考虑，但是并无必要。当事人虽然未在自己医院上班，而是去外院委培，外院作为接受方，接受了当事人提供的劳动，只不过支付薪资待遇的对象由外院变成了自己的医院。虽然支付主体发生了改变，但是对于提供劳动这件事，是事实发生的。若自己的医院主张当事人退还基本工资，其应当向委培的医院进行主张，委培医院接受当事人的劳动则构成了相应的不当得利，和当事人没有关系。

（注意：事业单位编制不在上述文章的讨论中，具体参考《事业单位登记管理暂行条例》内的相关条例。本文仅以合同制的用人方式进行论述。）

致谢：本人法律部分经由北京盈科（上海）律师事务所 陈明冬律师负责审核发布

本文作者：陈陈

头图来源：视觉中国

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